比較之一:提供擔保的物的種類。
抵押物種類:根據(jù)我國物權法P180條,擔保法P34條,海商法P11條、P14條。民用航空法P16條,農村土地承包法P49條的規(guī)定,可以提供擔保的抵押物為抵押人享有合法處分權且法律、行政法規(guī)未禁止抵押的動產、不動產、權利等財產。
這里有兩點須作特別說明:一是物權法P178條規(guī)定:“擔保法與本法的規(guī)定不一致的,適用本法”,擔保法P95條規(guī)定:“海商法等法律對擔保有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定”。根據(jù)上述兩條規(guī)定,涉及包括抵押權在內的擔保物權有關規(guī)定時,適用法律的順序依次為:物權法其他部門法擔保法(以下同)。二是物權法P181條、P189條、P196條設立了一種特殊的動產抵押財產,即“將有的生產設備、原材料、半成品、產品”,并對設立的主體、形式、抵押動產財產的種類、抵押權設立、抵押權與合法買受人所有權的關系、抵押財產的確定進行了明確的規(guī)定。
動產質押財產的種類:根據(jù)我國物權法P208條、P209條、擔保法P63條的規(guī)定,可以提供擔保的動產質押財產為出質人享有合法處分權且法律、行政法規(guī)未禁止轉讓的動產。
提供權利質押的物的種類:符合我國物權法P223條規(guī)定的權利種類(詳細內容略)。這里有3點須說明:一是物權法P223條相比擔保法P75條而言,規(guī)定更全面、表述更準確。二是提供質押擔保的權利種類必須有法律、行政法規(guī)的明文規(guī)定。三是我國保險法P56條第2款規(guī)定:“依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單,未經被保險人書面同意,不得轉讓或者質押”,從上述規(guī)定來看,保險單可以成為提供權利質押的權利種類,但其設立有特殊要求。
比較之二:提供擔保的物的權屬。
根據(jù)我國法律的規(guī)定,對“抵押、動產質押、權利、質押”3種擔保形式而言,提供擔保的物的權屬規(guī)定是一致的,即債務人或第三人有權處分的財產或權利。
比較之三:對提供擔保的物的占有是否發(fā)生轉移。
一是抵押物:不發(fā)生占有轉移。二是動產質物:發(fā)生占有轉移。三是權利質押中的權利:以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質的,發(fā)生占有轉移,即出質人應當在擔保合同約定的期限內將權利憑證交付質權人以可以轉讓的基金份額、股權及可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權、應收賬款出質的,不發(fā)生占有轉移,即出質人不必將上述權利憑證交付質權人以依法可以轉讓的保險單出質的,按我國保險法的有關規(guī)定辦理。
比較之四:是否履行登記手續(xù)。
抵押擔保:根據(jù)我國物權法、擔保法、海商法、民用航空法及司法部《公證機構辦理抵押登記辦法》的有關規(guī)定,絕大部分抵押物提供擔保時,需辦理登記手續(xù),未辦理抵押登記的,不得對抗善意第三人。
動產質押:無需辦理質押登記。
權利質押:以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質時,若沒有上述權利憑證的,須辦理質押登記以可以轉讓的基金份額、股權及可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權、應收賬款出質的,須辦理質押登記以依法可以轉讓的保險單出質的,按我國保險法的有關規(guī)定辦理。
比較之五:擔保物權設立時間。
抵押權:以法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設立抵押不動產進行抵押時,抵押權自有關部門辦理抵押登記時設立其他情形時,抵押權自抵押合同生效時設立。
動產質權:質權自出質人交付質押財產時設立。
權利質權:以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質的,質權自權利憑證交付質權人時設立,沒有權利憑證的。質權自有關部門辦理出質登記時設立以可以轉讓的基金份額、股權及可以轉讓的注冊專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權、應收賬款出質的,質權自有關部門辦理出質登記時設立以依法可以轉讓的保險單出質的,按我國保險法的有關規(guī)定辦理。
比較之六:是否存在反擔保情形。
根據(jù)我國有關法律的規(guī)定!暗盅骸赢a質押、權利質押”均存在反擔保的可能,即當?shù)谌藶閭鶆杖讼騻鶛嗳颂峁┑盅、動產質押、權利質押擔保時,均可要求債務人提供反擔保。反擔保的種類一般為保證、抵押、動產質押、權利質押、不適用于留置和定金。
比較之七:擔保物權行使期間的規(guī)定。
抵押權:我國物權法PZ02條規(guī)定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權未行使的,人民法院不予保護”。關于本條規(guī)定,有如下幾點須注意:一是相對于物權法,擔保法中未就抵押權行使期間做出明確規(guī)定。最高人民法院基于審判的需要。對擔保法進行了延伸解釋,于2000年12月8日公布《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》[法釋(2000)44號]。該司法解釋P12條第2款規(guī)定:“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后,擔保權人在訴訟時效結束后2年內行使擔保物權的,人民法院應當予以支持”。該司法解釋與物權法規(guī)定相沖突,因此,物權法生效時上述司法解釋的規(guī)定應無效或應做出相應修改。在論及質權行使期間的相關內容時,下文不再重述。二是物權法明確規(guī)定,抵押權行使的期間與主債權訴訟時效期間同步。三是主債權訴訟時效期間的中止、中斷、延長同樣適用于抵押權行使的期間。這一點與保證期間不同,因為上述司法解釋P31條明文規(guī)定:“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”。
質權:根據(jù)物權法的規(guī)定,無論動產質押或權利質押,質權行使的期間均無明確規(guī)定,只是規(guī)定出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使。參見物權法P220條、P229條的規(guī)定。
比較之八:有無最高額擔保物權的設立。
根據(jù)我國物權法第16章第2節(jié)、P222條、P229條的規(guī)定,就“抵押、動產質押、權利質押”3類擔保而言,為擔保債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保時,擔保人與債權人之間均可協(xié)議設立最高額擔保物權。
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